原標(biāo)題:關(guān)于刑法去性別化的思考

2015年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的刑法修正案(九)將“猥褻”后的“婦女”二字改為“他人”，使刑法中的“猥褻罪”的犯罪對(duì)象由“婦女”擴(kuò)大為“他人”，這種去性別化的立法因其適應(yīng)社會(huì)的需要、更具科學(xué)性而受到學(xué)界的好評(píng)。但這還只是我國(guó)刑法去性別化的起步，刑法中仍然存在一些犯罪對(duì)象或者犯罪主體被不當(dāng)性別化的條款，這主要體現(xiàn)在強(qiáng)奸罪、侮辱婦女罪、拐賣(mài)婦女罪、收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女罪、聚眾阻礙解救被收買(mǎi)的婦女罪和引誘幼女賣(mài)淫罪等罪名中。

一、刑法不當(dāng)性別化弊端的法理思考

1.有違憲法確定的平等原則和法制統(tǒng)一原則。我國(guó)憲法明確規(guī)定公民在法律面前一律平等，性權(quán)利是人身權(quán)利的一種，不分性別而共同享有，刑法對(duì)不同性別的性權(quán)利予以區(qū)別對(duì)待與憲法的這一精神有緊張關(guān)系。此外，刑法中性別化條款的存在也破壞了刑法內(nèi)部系統(tǒng)的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性，例如，由于現(xiàn)行刑法中 “違背婦女意志”是強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，因此當(dāng)同樣的犯罪行為對(duì)男性實(shí)施時(shí)，就不能以強(qiáng)奸罪定罪處罰。再如，組織賣(mài)淫罪的犯罪對(duì)象是指除自己以外的所有的人(包括男人)，然而引誘幼女賣(mài)淫罪的犯罪對(duì)象則僅為幼女。

2.忽視了對(duì)非女性人群的性權(quán)利及其他權(quán)利的保護(hù)。法律上性別的二元化來(lái)自于最初醫(yī)學(xué)上的二元性別的劃分。目前，醫(yī)學(xué)領(lǐng)域已經(jīng)承認(rèn)除男、女之外社會(huì)上還有雙性人存在。有資料顯示，世界人口總數(shù)的1%到4%的人是性別模糊或者雙性人。如果按照以上數(shù)據(jù)的最低比例進(jìn)行計(jì)算，具有十幾億人口的中國(guó)也有著相當(dāng)數(shù)量的雙性人。但是，現(xiàn)行刑法中對(duì)女性性權(quán)利的保護(hù)更為健全，甚至有的罪名只保護(hù)女性相關(guān)權(quán)利，如強(qiáng)奸罪。除了性權(quán)利之外，刑法對(duì)非女性人群人格權(quán)利的保護(hù)也存在一定的缺失，如刑法中設(shè)有拐賣(mài)婦女兒童罪以保護(hù)婦女和兒童的人身自由、人格尊嚴(yán)，然而卻沒(méi)有保護(hù)14周歲以上非女性人員的人身自由、人格尊嚴(yán)的相關(guān)罪名。司法實(shí)務(wù)中，侵犯后一類人員的人身自由、人格尊嚴(yán)的案例時(shí)有發(fā)生，如2007年備受關(guān)注的山西洪洞黑磚窯案對(duì)男性人員的拐賣(mài)。

3.容易造成對(duì)女性的變相歧視。根據(jù)聯(lián)合國(guó)《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》的精神，對(duì)男女兩性社會(huì)角色陳規(guī)定型的觀念是導(dǎo)致男女不平等的根源。這種觀念往往將女性置于附屬于男性的從屬地位，進(jìn)而將女性視為保護(hù)的對(duì)象(客體)，而不是獨(dú)立自主的、和男性擁有平等地位的權(quán)利主體。刑法對(duì)女性“過(guò)度保護(hù)”背后所隱含的這種“物化”女性而不是為女性賦權(quán)的思想，其實(shí)也是一種變相的歧視。因此，以今日之眼光，刑法的去性別化，不僅是保護(hù)其他性別人員的需要，也是真正實(shí)現(xiàn)性別平等權(quán)的必然要求。

二、刑法去性別化的具體建議

1.強(qiáng)奸罪

現(xiàn)行法律中沿用的強(qiáng)奸定義是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性交的行為。這一定義有待完善。既然性權(quán)利是人身權(quán)利的一種，要平等保護(hù)不同性別的性權(quán)利就需要把行為主體和被害人去性別化，統(tǒng)一表示為“他人”，即強(qiáng)奸是指違背他人意志，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與他人發(fā)生性行為的行為(強(qiáng)奸行為除了性交，還應(yīng)包括其他性行為)。因此，應(yīng)將刑法中強(qiáng)奸罪條款中的“婦女”修改為“他人”。

另外，刑法修正案(九)廢除了嫖宿幼女罪，將嫖宿幼女的行為并入奸淫幼女行為，統(tǒng)一以強(qiáng)奸罪論處，這里的“幼女”也應(yīng)改為“幼童”，從而將性侵男性兒童的行為也包括在內(nèi)。同時(shí)，刑法第二百五十九條第二款 “利用職權(quán)、從屬關(guān)系，以脅迫手段奸淫現(xiàn)役軍人的妻子的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰”中，應(yīng)將“妻子”改為“配偶”。

2.強(qiáng)制侮辱婦女罪

刑法修正案(九)出臺(tái)之前，強(qiáng)制猥褻婦女罪和強(qiáng)制侮辱婦女罪規(guī)定在同一個(gè)法律條文中。刑法修正案(九)之后，強(qiáng)制猥褻罪犯罪對(duì)象被擴(kuò)大為“他人”，強(qiáng)制侮辱婦女罪的犯罪對(duì)象卻仍然是婦女。但刑法中又專門(mén)還有一個(gè)侮辱罪。我們認(rèn)為，強(qiáng)制侮辱婦女罪沒(méi)有獨(dú)立存在的必要，其行為可分別并入強(qiáng)制猥褻他人罪和侮辱罪，以實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)罪名對(duì)所有性別的平等保護(hù)。

3.拐賣(mài)婦女罪、收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女罪和聚眾阻礙解救被拐賣(mài)的婦女罪

由于收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女罪和聚眾阻礙解救被拐賣(mài)的婦女罪是拐賣(mài)婦女罪的下游犯罪，下游犯罪應(yīng)該和上游犯罪的處罰對(duì)象保持一致，所以這里著重討論上游犯罪——拐賣(mài)婦女罪的去性別化。如前所述，依據(jù)罪刑法定原則，目前在我國(guó)拐賣(mài)14周歲以上男子的行為得不到應(yīng)有的懲罰，因此，拐賣(mài)婦女罪及其下游犯罪有必要去性別化，即將以上罪名的犯罪對(duì)象擴(kuò)大為包括14周歲以上的所有性別，具體可將各罪名分別修改為拐賣(mài)人口罪、收買(mǎi)被拐賣(mài)的人口罪和聚眾阻礙解救被拐賣(mài)的人口罪。

4.引誘幼女賣(mài)淫罪

引誘14周歲以下幼童(包括男童)賣(mài)淫的行為不僅嚴(yán)重?fù)p害幼童的身體和心理健康，也破壞了社會(huì)公序良俗，然而，我國(guó)現(xiàn)行刑法中僅將引誘14周歲以下幼女賣(mài)淫的行為作為犯罪行為來(lái)處理，而不涵蓋引誘14周歲以下男童賣(mài)淫的行為。但是，現(xiàn)實(shí)中已有引誘男性幼童賣(mài)淫的行為出現(xiàn)，因此引誘幼女賣(mài)淫罪也應(yīng)該去性別化，即將引誘幼女賣(mài)淫罪修改為引誘幼童賣(mài)淫罪。當(dāng)然，與廢除嫖宿幼女罪這一罪名的道理一樣，將來(lái)本罪也要去掉“幼童(女)賣(mài)淫”這樣的污名化字眼，比如用引誘幼童從事性交易罪來(lái)替換引誘幼童賣(mài)淫罪。

(作者分別為中國(guó)社科院法學(xué)所研究員、北京市西城區(qū)人民法院法官助理)